|
Pagina generata il 9/7/2014
|
 |
Studio Legale Associato Marchini & Moglia |
studio legale, studio legale parma, studio legale borgotaro, studi legali, studi legali parma, studi legali borgotaro |
|
| ___________ ___________ Vai NEWS Totale : 1 ______________________________________________________________________ 13-06-2005 - Obbligazioni argentine Quali tutele può esercitare il risparmiatore che si ritenga leso dalle perdite subite dalle obbligazioni argentine ? I "bond argentini" ed altri strumenti finanziari sotto la lente d'ingrandimento. Premessa Le note vicende legate al dissesto della Repubblica argentina e le nefaste conseguenze che esse hanno determinato a discapito di molti risparmiatori, hanno acceso in Italia, così come in altri Paesi, un vivo dibattito in ordine all'efficacia delle misure di controllo interno dei mercati previste dall'ordinamento. Aspre polemiche sono state sollevate circa l'attività di controllo compiuta dalla Consob (apposita commissione di vigilanza) nonché in relazione all'operato degli intermediari finanziari, intendendo per essi quei soggetti all'uopo autorizzati a compiere attività di raccolta e gestione del risparmio. Per quanto più specificamente attiene alla tutela del risparmiatore, particolare attenzione merita la valutazione della condotta assunta dagli istituti di credito, posto che esse hanno rappresentato e tuttora rappresentano l'interlocutore diretto a cui il singolo cittadino si rivolge per affidare i propri risparmi. Le seguenti riflessioni, dunque, dopo una premessa di carattere più propriamente tecnico-economico, affrontano l'analisi della validità degli ordini di acquisto di titoli "a rischio" e le azioni giudiziarie a tutela del risparmiatore. A) Il quadro economico di riferimento Come è ormai noto verso la fine dell'anno 2001, all'esito di un processo di deterioramento delle condizioni macroeconomiche della Repubblica Argentina, il Governo del Paese ha annunciato la moratoria sul proprio debito. La decisione è stata preceduta da una serie di segnali che lasciavano chiaramente intravedere la difficoltà dello Stato Argentino di far fronte ai debiti contratti nei confronti dei milioni di risparmiatori nazionali e stranieri. Già a far data da luglio 2000, infatti, come si è sopra evidenziato, le cedole di alcune obbligazioni emesse dal medesimo Paese non venivano corrisposte alla scadenza. La capillare diffusione incontrata dai titoli presso la clientela retail , può verosimilmente trovare giustificazione nella natura dell'emittente (Stato Sovrano) che ha ingenerato nei confronti del "risparmiatore medio" un particolare affidamento circa la solvibilità del debitore. Per quanto concerne il rating attribuito alla Repubblica Argentina, occorre preliminarmente rilevare che le principali agenzie internazionali del sottore (Moody's, Standard & Poor's e Fitch) suddividono i ratings attribuiti in "categoria investimento" (investiment grade) e "categoria speculativa" (sub-investiment e speculativ grade). In seno a ciascuna di esse, poi, sono presenti diverse classi di merito, di diversa identificazione a seconda delle agenzie che le attribuiscono, che denotano più compiutamente il grado di rischio in termini di rimborso nel breve e nel medio-lungo termine. In linea generale appartengono alla "categoria investimento" quelle situazioni caratterizzate da un buon merito creditizio e rischio limitato; alla "categoria speculativa", viceversa, quelle situazioni caratterizzate da un rischio moderato o alto. Ciò premesso, tornando alle obbligazioni argentine, è opportuno rilevare che la Repubblica Argentina è sempre stata classificata dai principali operatori internazionali del settore nella categoria speculativa (sub-investiment e speculativ grade), sia pure su classi di merito difformi a seconda del periodo di riferimento. In particolare, già antecedentemente all'anno 2001, quando venne raggiunto il "default", le obbligazioni argentine subirono vari declassamenti succedutisi nel tempo. L'agenzia Moody's, ad esempio, nell'ottobre 1999 aveva declassato i titoli emessi dallo Stato argentino dal primo al secondo livello della categoria speculativa (da "Ba1" a "Ba2"). Al rating "Ba2" viene attribuito il seguente significato: nel breve termine: "Giudizio discutibile. La garanzia di interessi e capitale è limitata. Non esiste pericolo di insolvenza a breve termine"; nel lungo periodo: "Vulnerabilità ed esposizione ad avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali" . B) Il quadro giuridico di riferimento Sovviene ora la necessità di esaminare, sia pure sommariamente, il complesso di norme e regolamenti cui devono attenersi i soggetti che offrono e/o gestiscono gli strumenti finanziari, nel cui novero sono comprese le emissioni obbligazionarie argentine (pubbliche o private). I c.d. "bond" possono essere commercializzati attraverso l'"appello al pubblico risparmio", mediante offerta direttamente al pubblico attraverso operazioni di sollecitazione all'investimento, ovvero mediante il "collocamento privato", che avviene per il tramite degli investitori professionali e istituzionali (c.d.private placement" o collocamento privato). In tale seconda ipotesi i titoli entrano successivamente nel patrimonio degli investitori retail mediante l'attività degli intermediari, nella loro veste di soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento nei confronti della clientela. L'attività svolta dagli investitori professionali e istituzionali nell'acquisto di bond destinati al mercato privato, così come per altri tipi di strumenti finanziari, è disciplinata dal Testo Unico della Finanza (D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) e la disciplina secondaria contenuta nel Regolamento Consob n. 11.522/1998 ispirate alla Direttiva Comunitaria n. 93/22/CEE (in particolare dall'art. 11), nonché dalle disposizioni contenute nel D. Lgs. 23 luglio 1996, n. 418, in quanto non derogate, e dal correlato Regolamento Consob di attuazione del 30 luglio 1997. In generale la normativa disciplina, tra l'altro, i rapporti tra gli intermediari autorizzati e gli investitori facendo richiamo a principi improntati alla "trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo a riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finaziario" . Più nel dettaglio l'art. 21 del T.u.f., prescrive che ai soggetti autorizzati è fatto obbligo di: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi;e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati". La norma prosegue prevedendo che "Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome e per conto del cliente". Detti principi di portata generale hanno avuto più puntuale sviluppo negli artt. 26 e segg. del Regolamento Consob n. 11.522/98. Detta Commissione, invero, in via preventiva ha disciplinato le regole di comportamento a cui gli intermediari devono attenersi nel rapporto con la clientela e di cui gli investitori possono giovarsi nello svolgimento del rapporto contrattuale e anche, eventualmente, in sede contenziosa per la verifica del corretto operato degli intermediari medesimi. E' pacifico che dette regole di comportamento sono finalizzate in via concorrente a determinare condotte di comportamento a tutela dei mercati mobiliari a tutela, dunque, dell'economia nazionale e nondimeno a tutelare il singolo risparmiatore, col quale gli operatori autorizzati devono intrattenere relazioni corrette improntate ai criteri di buona fede, trasparenza e correttezza. In definitiva l'ordinamento di settore vigente mira a tutelare la parte contrattualmente più debole del rapporto che viene ad instaurarsi tra l'intermediario (banca) ed il cliente (risparmiatore) ed impone che si svolga nel rispetto di regole predefinite e comunque nell'interesse del privato investitore. E' assai evidente che la ratio dell'impianto normativo, al fine di scongiurare fenomeni di squilibrio sociale ed economico e di posizioni di dominio, mira a tutelare il risparmiatore/investitore, soprattutto nei rapporti che egli intreccia con quei soggetti che possiedono un bagaglio di esperienza e professionalità (tanto da esercitare l'attività di intermediazione sotto forma di impresa) certamente più qualificato. Detta tutela, peraltro, trova più autorevole previsione nell'art. 47 della Costituzione. Per quanto più specificamente attiene alla circolazione nel mercato interno delle obbligazioni emesse dallo Stato Argentino, è opportuno segnalare che nell'ambito delle istruttorie effettuate dalla Consob particolare attenzione la medesima Commissione ha dedicato al contenuto del paragrafo "Avvertenze per l'investitore". In esso sono stati descritti dettagliatamente i rischi relativi all'emittente, con particolare riferimento alla tipologia di rating ad esso attribuito, i rischi inerenti lo strumento finanziario oggetto di quotazione, con particolare riguardo all'assenza di garanzia e a possibili problemi di liquidità dell'investimento, nonché le esemplificazioni dei rendimenti. In una apposita nota contenuta nel medesimo paragrafo, inoltre, si forniva la spiegazione del significato e numeri del precitato rating. Nello specifico veniva precisato che il Servizio Investitori di Moody's ed il Servizio di Rating di Standard's & Poor's attribuivano alle obbligazioni della Repubblica Argentina un rating di tipo speculativo. Nello stesso paragrafo, altresì, veniva specificato che le obbligazioni emesse dallo Stato Argentino erano "adatte unicamente ad investitori speculativi ed in condizioni di valutare e sostenere rischi speciali" . Peraltro, durante l'Audizione informale della Consob sulla diffusione in Italia di obbligazioni pubbliche argentine tenutasi presso la Commissione Finanze della Camera dei deputati il 27 aprile 2004, la menzionata Commissione Nazionale, a fronte di numerosi segnalazioni/esposti presentati da investitori di obbligazioni argentine, evidenziava in capo a taluni intermediari la violazione di specifiche e frequenti violazioni. Agli intermediari, invero, è fatto obbligo di acquisire "un'adeguata conoscenza degli strumenti finanziari offerti e non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. Gli intermediari, inoltre, devono acquisire - anche eventualmente desumendole dalla precedenti relazioni d'affari - informazioni relative alla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, alla sua situazione finanziaria, alla sua propensione al rischio" . Nondimeno è doveroso rammentare che l'art. 21 del T.u.f. prevede l'obbligo gravante sugli intermediari di munirsi di risorse e procedure anche di controllo interno idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e, soprattutto, affinché i loro ultimi fruitori (risparmiatori) siano garantiti da condotte improntate alla correttezza ed equità. C) Nullità dell'ordine di acquisto di obbligazioni Argentina a) Violazione degli artt. 5, 21, 23 D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; artt. 26, 28 e 29 Regolamento Consob n. 11.552/1998 dell'1-7-1998; Comunicazione Consob, n. DI/30.396 del 21-4-2000; D. Lgs. 23 luglio 1996, n. 418; Regolamento Consob di attuazione del 30 luglio 1997 Esaurito sul piano generale l'esame della normativa di riferimento, è opportuno affrontare nel dettaglio i motivi posti a fondamento dell'invalidità dell'ordine di acquisto dei bond argentini da parte del singolo risparmiatore. Veniamo ai motivi di nullità. Non è contestabile che gli istituti di credito, in quanto soggetti intermediari abilitati all'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento ex art. 18 T.u.f., nell'esercizio dell'attività di raccolta e gestione del risparmio sono tenuti all'osservanza delle disposizioni di legge di cui al precitato testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria e delle disposizioni di cui al Regolamento Consob n. 11552/1998. E' necessario accertare, dunque, per venire al caso concreto, se la banca contraente col risparmiatore abbia o meno diligentemente osservato il richiamato impianto normativo e regolamentare in occasione dei rapporti intercorsi col cliente. In tal caso sarà dapprima opportuno accertare la tipologia di investimento richiesta dal risparmiatore, sicché, ove questi abbia manifestato interesse ad investimento volto alla conservazione del capitale ovvero abbia mostrato scarsa propensione al rischio, in tal caso certamente inopportuna è da ritenersi la proposta di acquisto di bond argentini. E' opportuno segnalare, inoltre, che anche nell'ipotesi in cui il risparmiatore non abbia espressamente manifestato l'interesse all'acquisto di titoli "sicuri", nondimeno egli potrà far accertare l'invalidità del relativo acquisto ove l'intermediario (ad esempio la banca proponente) abbia provveduto ad eseguire l'ordine "senza aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento e disinvestimento", come prescritto dal T.u.f. e relativo regolamento di attuazione. E' interessante osservare, peraltro, che in ossequio all'art. 23, VI° comma, T.u.f., anche in tale sede processuale, "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta". b) Violazione dell'art. 30, D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e art. 36, Regolamento Consob n. 11.552/1998 Il I° comma dell'art. 30 T.u.f. prevede l'ipotesi delle c.d. "offerte fuori sede", intendendo per esse la promozione e il collocamento presso il pubblico: "a) di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; b) di servizi di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio". Dette offerte possono essere effettuate anche dalla banche, purché esse siano state preventivamente autorizzate allo svolgimento del servizio previsto dall'art. 1, comma 5, lettera c) nell'ipotesi in cui l'offerta abbia ad oggetto servizi prestati da altri intermediari. Il VI° dell'art. 30 T.u.f., inoltre, letteralmente sancisce che "L'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza ai sensi dell'articolo 32 è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell'investitore. Entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede ovvero a distanza ai sensi dell'articolo 32". S'aggiunga, così come prescrive il successivo comma VII, che "L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente". Avv. Marco Moglia |
|
| Vai alla versione html di Studio Legale Associato Marchini & Moglia | |
| Vai alla versione stampabile di Studio Legale Associato Marchini & Moglia | |
| Vai alla Homepage del sito |
|
Studio Legale Associato Marchini & Moglia SRL
Via Nazionale, 132 - 43043 - Borgo Val di Taro (PR) Tel. 052599626 / 052590244 - Fax 052591077 Galleria bassa dei Magnani, 3 - 43100 - Parma (PR) Tel. 0521384055 - Fax 0521506427 |